O Direito de Família e o novo Código Civil Brasileiro

Alexandre Pouchain de Moraes

Direito de família no Brasil, até bem pouco tempo, era o complexo das normas que regulavam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos dele resultantes; as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, assim como a dissolução desta; as relações entre pais e filhos; o vínculo do parentesco; e os institutos complementares da tutela e da curatela.

Entretanto, com o advento da promulgação da Constituição Federal de 1988, houve uma profunda alteração nos conceitos de família e na própria realidade social. A regulamentação do § 3º do art. 226 - que reconhece a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, determinando que seja facilitada a sua conversão em casamento - feita por intermédio da Lei nº 8.971, de 29/12/94 e, posteriormente, da Lei nº 9.278, de 10/05/96, ainda que com suas imperfeições, estende o conceito de família à união estável, protegendo-a sob o manto legal. Com essas leis, foram introduzidas algumas outras modificações no Direito de Família: a equiparação dos cônjuges, a não-discriminação entre filhos e o regime da comunhão parcial de bens.

Além dessas, pode-se verificar diversas outras transformações ocorridas não apenas no campo do direito de família mas, também, em todos os demais ramos do Direito Civil. Assim, o Senado Federal, aliando-se à corrente dos que ainda defendem leis codificadas, procurou reuni-las todas em um novo Código Civil, aproveitando um antigo projeto e atualizando-o.

Este trabalho visa mostrar as alterações propostas no ramo do Direito de Família que estão embutidas neste projeto de lei de um novo Código Civil Brasileiro.

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O projeto de um novo Código

O Projeto de Lei da Câmara (PLC) no 118/84 - que tramita no Senado Federal desde 1984, tendo por relator desde 1991 o Senador Josaphat Marinho (PFL-BA) - versa sobre a instituição de um novo Código Civil Brasileiro. Tem 2.073 artigos em nove livros. Os três livros da Parte Geral são: das pessoas, dos bens e dos fatos jurídicos. A Parte Especial tem cinco livros: do direito das obrigações, do direito de empresa, do direito das coisas, do direito de família e do direito das sucessões. Um último livro, chamado complementar, trata das disposições finais e transitórias.

Esse projeto é fruto do trabalho de uma comissão supervisionada pelo Professor Miguel Reale e composta pelos ilustres juristas José Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoun, Clóvis de Couto e Silva e Torquato Castro. Tem por diretrizes, entre outras, atualizar o Código vigente, não só para superar os pressupostos individualistas que condicionaram a sua elaboração, mas também para dotá-lo de institutos novos, reclamados pela sociedade atual, nos domínios das atividades empresárias e nos demais setores da vida privada. O projeto do novo Código Civil, também, visa acolher os modelos jurídicos validamente elaborados pela jurisprudência construtiva de nossos tribunais, fixando normas para superar certas situações conflituosas, que de longa data comprometem a unidade e a coerência de nossa vida jurídica, procurando conciliar os valores tradicionais com os imperativos do progresso, bem como os interesses dos particulares com as exigências do bem-comum.

No entanto, deve-se considerar que o anteprojeto elaborado pelos eminentes juristas foi encaminhado ao Congresso em junho de 1975, por iniciativa do então presidente Ernesto Geisel, sendo acolhido pela Câmara dos Deputados sob o no 634/75. Assim, o moroso processo legislativo fez com que muitas das inovações que o projeto pretendia trazer para o mundo jurídico nacional fossem abarcadas pela Constituição de 1988 que, desta forma, absorveu grande parte do ineditismo de suas proposições.

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As mudanças propostas

Vejamos, a seguir, o texto do projeto do novo Código Civil no que se refere às principais modificações no campo do Direito de Família:

1. Maioridade: A maioridade plena será aos 18 anos, segundo o previsto no art. 5º do projeto: “Aos dezoito anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivíduo para todos os atos da vida civil”. No direito de família, isto se reflete na dispensa da autorização dos pais para o casamento após esta idade, o que se consubstancia no art 1.548 que reza: “O homem com dezoito anos e a mulher com dezesseis podem casar, mas, para o casamento dos menores de dezoito anos, é mister a autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais”.

Justifica-se tal alteração pelo maior amadurecimento dos jovens nos dias de hoje. Tal amadurecimento deve-se à evolução dos meios de comunicação, à ampliação das oportunidades de ensino - notadamente o de nível superior - e ao ingresso efetivo do país na era da eletrônica digital e da cibernética, o que ampliou-lhes o campo de visão e a sua capacidade de discernimento, incutindo-lhes um notável senso de independência.

Portanto, manter em 21 anos incompletos o limite da menoridade para a prática de determinados atos da vida civil, não mais se coaduna com os nossos tempos e é, sobretudo, um despropósito quando se tem em mente que a maioridade política se dá aos 18 anos - quando se pode votar e ser votado - e que, nessa mesma idade, o jovem exerce em sua plenitude a capacidade de praticar qualquer relação de trabalho e, ainda, é plenamente responsável para todos os efeitos penais.

2. Igualdade dos cônjuges: Em consonância com o estabelecido na Constituição Federal - que estabelece no art. 5º, inciso I, a igualdade de direitos e obrigações entre homem e mulher, reafirmando-a, no direito de família em seu art.226, § 5º - o art. 1.509 do projeto prevê que: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade dos cônjuges, e institui a família legítima”. Deste modo, no Título I, Subtítulo II, Capítulo VI do Livro do Direito de Família, a expressão pátrio poder dá lugar a expressão poder familiar, a ser exercido igualmente pela mulher e pelo marido.

3. Casamento civil e casamento religioso: Ainda em consonância com o estabelecido na Constituição Federal, em seu art.226, § 2º, o art. 1.512 do projeto prevê que: “O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do civil, equipara-se a este, desde que inscrito em registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração”.

O projeto denomina casamento o ato civil e matrimônio o ato religioso.

4. Da invalidade do casamento: O projeto, em seu art. 1.556, suprime o texto que hoje em dia consta do inciso IV do art.219 do Código Civil em vigor. Com isso, acaba a autorização legal para o marido pedir a anulação do casamento se descobrir que a mulher não era mais virgem.

Isto também ocorre em face da disposição constitucional que expressa a igualdade entre os homens e mulheres, não cabe mais em nosso ordenamento jurídico civil a possibilidade de anular-se o casamento com base na alegada ignorância de defloramento da mulher. É que não sendo possível verificar-se a virgindade do homem, seria tratamento desigual exigir prova de virgindade da mulher.

5. Adultério: Muito embora tenha sido suprimido o texto que hoje em dia consta do inciso VII do art.183 do Código Civil em vigor - que impede o casamento do cônjuge adúltero com o seu co-réu, por tal condenado - o projeto assume sua característica conservadora ao manter o adultério entre os motivos para perda de guarda dos filhos na separação judicial.

Tal fato deve-se à interferência do Ministro Moreira Alves que, na qualidade de um dos autores do Anteprojeto e “consultor” do relator do projeto, afirma que a norma deve ser preservada porque a legislação penal ainda tipifica o adultério como crime. Com a devida vênia, no nosso modesto entender, seria essa uma boa oportunidade para a revisão da situação, revogando-se o Art.240 do Código Penal, refletindo-se assim a realidade dos conceitos morais da sociedade atual.

6. União estável e concubinato: O projeto - adequando-se ao art. 226, § 3º, da Constituição Federal - extingue o conceito de “casamento legítimo” para aceitar também a união estável como entidade familiar. No entanto, diferencia essa união estável do concubinato. A primeira, é a união informal, existente há pelo menos cinco anos entre pessoas que não sejam impedidas legalmente de casar (a união com filhos será estável após três anos); e a segunda, é tratada como uma relação adulterina, não gerando direitos para quaisquer dos concubinos. Portanto, a companheira ou o companheiro em união estável terá direito a herança - o que já é parcialmente permitido pela Lei nº 9.278, de 10/05/96 - ao passo que a concubina não terá.

7. Filhos: O projeto - de acordo com art. 227, § 6º, da Constituição Federal - não prevê mais qualquer tipo de distinção entre os filhos. Os adotivos passam a ter os mesmos direitos dos legítimos e ilegítimos. Acaba, também, a diferença entre adoção plena e a restrita.

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A tramitação

Tudo indica que, apesar dos esforços do Presidente do Senado, Senador Antônio Carlos Magalhães (PFL-BA), o projeto tem boas chances de continuar ainda por mais alguns anos no Congresso. Com a recente aprovação por unanimidade, em 13/11/97, pela Comissão Especial do Senado, o texto - que recebeu 366 emendas dos senadores, além de 127 apresentadas pelo relator - deverá ir para o voto em plenário e, posteriormente, remetido de volta para a Câmara dos Deputados onde voltará a ser discutido.

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A não-codificação

Embora o Prof. Miguel Reale considere que o assunto “já foi debatido”, a defesa da necessidade de um amplo Código Civil não conta com a unanimidade de opiniões em nosso mundo jurídico.

Para o Dr. Rodrigo da Cunha Pereira, presidente do recém criado Instituto Brasileiro de Direito de Família, existe uma tendência mundial para se fazer pequenos códigos que regulem temas específicos - como o Código Nacional de Trânsito ou o Código de Defesa do Consumidor. Um dos defensores desta corrente doutrinária é o Prof. Dr. Francisco Amaral, ex-Diretor da Faculdade de Direito da UFRJ.

Por acreditar que “não cabe mais um Código Civil que tenha idéias totalizantes, que venha responder a tudo”, o Dr. Cunha Pereira defende a existência de um código específico para tratar dos assuntos do âmbito familiar. Inclusive, alguns participantes de um recente encontro realizado em Belo Horizonte deverão iniciar em breve a elaboração do esboço para um Código de Família.

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Conclusão

Também nos países do chamado primeiro mundo o direito de família vem sofrendo atualmente diversas e profundas alterações, notadamente na Europa e nos Estados Unidos. Observando-se as transformações lá ocorridas, podemos crer que muito brevemente estaremos tendo que discutir outros aspectos do direito de família não abordados por esse projeto de Código Civil, tais como: a união civil entre homossexuais, a fecundação in vitro, a inseminação artificial e a família monoparental, ou seja, a família formada por um só dos pais - geralmente mulheres - e suas progênies.

Por tudo isso o projeto, mesmo sendo tido como uma peça jurídica de extrema qualidade, já é considerado desatualizado. Diz-se dele que, sendo originário de um projeto de 1975 - portanto, ainda durante o regime militar - é fruto de uma discussão muito distante da realidade brasileira, havendo perdido muito de sua utilidade prática.

Outro ponto que afastaria o projeto da realidade social do país, segundo seus críticos, é a sua pouquíssima divulgação. O brilhante jurista Teixeira de Freitas, autor do primeiro esboço de um código de leis civis para o Brasil, ainda no século passado, tinha a preocupação de mandar publicar nos jornais do Império todas as partes de seu projeto, à medida que iam ficando prontas. Expressando seu interesse na participação popular na discussão de seu esboço, até mesmo para evitar as críticas que o atual projeto vem sofrendo, todos eses artigos eram precedidos da citação: Quod omnes tangit, ab omnibus debet approbari, ou seja, “o que interessa a todos, todos devem aprovar”.

Quanto à essa alegada falta de suficiente divulgação e discussão do projeto pela sociedade, acredito que ainda há tempo de se reverter tal situação. Como ele tem que voltar a ser discutido na Câmara dos Deputados, aí está a oportunidade dos diversos segmentos representativos da sociedade civil tomarem ciência de seu conteúdo e discutirem seus interesses.

Já quanto às questões controvertidas que o projeto não abordou, concordo com o ponto de vista do Prof. Miguel Reale que acredita que o Código Civil ainda não deve tratar delas, preferindo remetê-las para a legislação extravagante. Segundo ele, no caso da união civil entre homossexuais, “o assunto ainda não está suficientemente discutido e não tem o apoio de toda a sociedade”. As demais questões se enquadram, ao meu ver, na mesma situação.

Disto tudo, podemos chegar a duas conclusões importantes:

1.o argumento da falta de atualidade de um código nascido em 1975 não invalida o projeto ora em tramitação no Congresso pois, se este está desatualizado, muito mais está o código atual, em vigor desde 1917; e

2.não se pode deixar que esse projeto, uma vez aprovado, permaneça por outros oitenta anos sem grandes modificações e, passado esse longo intervalo de tempo, tenha que ser substituído por um outro que, possivelmente, levaria mais vinte e tantos para ser discutido. Ainda de acordo com o Prof. Miguel Reale, que em sua famosa Teoria Tridimensional do Direito define este como a “integração normativa de fatos e valores”, não podemos permitir que o novo Código Civil Brasileiro caia em desuso por causa das cada vez mais rápidas transformações pelas quais passa a sociedade.

fonte: http://jus.uol.com.br/revista/texto/520/o-direito-de-familia-e-o-novo-codigo-civil-brasileiro

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